Flavio Quezada Rodríguez Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Abogado. Egresado del Magíster en Derecho con Mención en Derecho Público, Universidad de Chile. Profesor de Derecho Administrativo, Universidad de Valparaíso.

Acompañamos en esta ocasión la entrevista -vía telemática- realizada al académico colaborador de nuestro Observatorio Flavio Quezada Rodríguez, por la periodista Francisca Castillo del diario electrónico “El Mostrador”, y publicada el pasado 20 de agosto.

La descripción dada por el diario señala: “El profesor de la Facultad de Derecho UV [Universidad de Valparaíso] se refirió al Capítulo XI de la propuesta constitucional, referido a las posibilidades de reforma y reemplazo de la Carta Magna, y realizó un ejercicio comparativo con el texto actual, a propósito de la reciente aprobación en el Congreso del proyecto que rebaja a 4/7 el quórum de reformas constitucionales. “Un cambio de paradigma bastante importante, entre un texto y otro, es que mientras en el actual existe solo una democracia representativa, la propuesta suma que la ciudadanía organizada pueda participar directamente en la adopción de decisiones de materias tan importantes como reformar o reemplazar la Constitución”, señaló. Asimismo, agregó que la propuesta de nueva Carta Fundamental posibilita la deliberación democrática, “en un contexto de crisis política que abre la discusión a reformas tempranas”, en virtud del acuerdo alcanzado por el oficialismo para reformar algunas materias en el caso de ganar el Apruebo.”

Compartimos con ustedes link a entrevista realizada al académico de la Universidad de Valparaíso y colaborador de nuestro Observatorio Flavio Quezada, otorgada al diario electrónico El Mostrador el 15 de mayo de 2022.

La nota preliminar del diario expresa: “El abogado experto en Derecho Público se refiere a cómo el derecho de propiedad quedó consagrado en el borrador de la nueva Constitución, y los detalles de la normas sobre expropiación y propiedad indígena. Respecto al inciso referido al pago de un “precio justo” para el caso de una expropiación, agregó que ya es “algo conocido porque es una categoría que existe en el derecho chileno desde el siglo XIX”. “La fórmula en breve es que el texto que aprobó la Convención reenvía a la ley, esa ley ya existe, la cual dice que la indemnización es el daño patrimonial efectivamente causado, y eso la jurisprudencia lo interpreta hace décadas como el valor de mercado. Se mantiene el estado de las cosas pero tiene el valor adicional de conectarnos con el derecho internacional y con el sistema propio de Chile”, señaló. En materia de propiedad indígena, Quezada enfatiza que lo redactado no reviste de mayor novedad, debido a los compromisos ya existentes en el Convenio 169 y los estándares de la jurisprudencia de la Corte Interamericana. “En la práctica lo que ha hecho la Convención en este tema, es simplemente que todas las obligaciones que Chile tiene como parte del ordenamiento jurídico se incluyen en la Constitución”.“

Link: https://www.elmostrador.cl/tv/destacados-tv/2022/05/15/abogado-flavio-quezada-y-el-derecho-de-propiedad-indigena-son-adecuaciones-para-cumplir-aquello-sobre-lo-cual-chile-se-comprometio-hace-mas-de-una-decada/

Suponga que tenemos una nueva Constitución más garantista. Es muy poco probable que por ese solo hecho la administración pública chilena, acostumbrada a lógicas subsidiarias, las cambie rápidamente por la protección de los derechos. Para que los principios de una nueva Constitución no sean solo palabras, “se requiere de una estatalidad que se despliegue territorialmente y que implemente sus decisiones de forma pertinente”, dice el autor. Es necesario, entonces, entre otros desafíos, “impulsar una reforma administrativa” que haga que la nueva Constitución sea “una realidad perceptible para la ciudadanía”. El autor propone aquí un conjunto de directrices para una “reforma administrativa” que haga que el ciudadano perciba en su vida una nueva Constitución.

Hasta hace poco no resultaba extraño afirmar que Chile tendría, en comparación a los demás países de la región, una institucionalidad estatal funcionando razonablemente; sin embargo, luego de los sucesos de los últimos meses, resulta particularmente difícil diseñar políticas públicas coherentes y pertinentes, implementarlas y lograr resultados efectivos. Esto no se debe solo a la fragilidad política de un gobierno torpe y lento, con tendencias autoritarias y débil compromiso con los derechos humanos; hay también problemas propios de un estado estructurado según la lógica del modelo constitucional impuesto. Entre esas debilidades destacan: la impotencia para disciplinar los poderes privados y hacerlos compatibles con el interés general; servidores públicos entregados a las vicisitudes de los cambios de gobierno y degradados en su reconocimiento social; y un sistema de control de la acción pública disperso y que entrega señales contradictorias a los aparatos burocráticos.

Sea quien sea el grupo político que gobierne, una sociedad democrática que aspira a entregar progresivamente una mejor calidad de vida a todos sus miembros requiere de un estado robusto y eficaz, que esté controlado para evitar excesos y que se haga responsable cuando incurra en ellos. Se requiere, por ejemplo, un Ministerio de Salud que sea creíble en sus cifras y decisiones, que pueda implementar medidas para resguardar de forma efectiva la salud de la población; asimismo, se requiere un Ministerio del Interior capaz de prevenir conflictos y que, una vez manifestados, pueda resguardar el orden público con pleno respeto a los estándares que imponen los derechos humanos.

El proceso constituyente que se iniciará en octubre no solo es el inicio de un camino para un acuerdo sobre cómo alcanzar arreglos de forma democrática; será también la ocasión de asentar consensos mínimos sobre la acción pública, es decir, sobre la implementación de dichos acuerdos: se deben sentar las bases de una reforma administrativa que permita que la Nueva Constitución Política llegue a ser percibida en la cotidianidad de las personas. Pero no solo porque las constituciones normalmente establecen lo que se denomina “las bases constitucionales de la Administración”, sino también porque aquellas requieren, para no ser reducidas a un papel, de una estatalidad que se despliegue territorialmente y que, siendo coherente con lo que se entienda ser el acuerdo político constituyente, implemente sus decisiones de forma pertinente a cada contexto social en el que incida.

Así, por ejemplo, una adecuada canalización institucional de la conflictividad social  requerirá de un Ministerio del Interior que no centre sus tareas de orden público en la represión, sino en la prevención de los conflictos que puedan alterarlo; para lo cual deberá centrar su quehacer en un efectivo diálogo social presente en todo el país. Asimismo, el derecho a la salud requerirá de un despliegue territorial de diversos servicios públicos capaces de actuar de forma coordinada y oportuna, haciendo perceptible que las prestacciones a las que se accede concretan una igual dignidad, en tanto personas y ciudadanos.

En efecto, tal como el texto constitucional de 1925 fue evolucionado paralelamente con sucesivas reformas administrativas que confluyeron en un incipiente estado social “a la chilena”; el texto dictatorial solo pudo implementar el ideario que lo sustentaba a través de profundas reformas administrativa que se impulsaron durante los tiempos de Pinochet: en efecto, varias leyes básicas de la administración chilena datan de aquella época, la primera versión de la regionalización, como las grandes privatizaciones y mecanismos que permitieron aquellas en la década de los 90’.

Del mismo modo, durante la etapa transicional, junto a las reformas constitucionales que intentaron atenuar los rasgos más inaceptables del texto impuesto, se avanzó en democratización de la acción pública, siendo la ley de procedimiento administrativo, la ley de transparencia y la reforma de los gobiernos regionales buenos ejemplos en ese sentido.

No es menor esta relación entre un texto fundamental y sus respectivas reformas administrativas, puesto que un nuevo texto, para que pueda devenir efectivamente en una nueva constitución política, que constituya la comunidad política chilena, requiere repensar lo estatal, es decir, será necesario impulsar, una vez finalizado el proceso constituyente acordado en noviembre del año pasado, una profunda reforma administrativa que potencie la acción pública y la finalice hacia los objetivos que la nueva constitución consagre. Este debiera ser el camino que permita dotar de cohesión social a nuestro país, relegitimando la institucionalidad estatal y, con ello, generar las condiciones de estabilidad democrática que se requieren para retomar el desarrollo económico y el bienestar social. Si bien esta reflexión ha sido avanzada por destacados administrativistas chilenos, es necesario retomarla y profundizarla considerando los sucesos recientes. El éxito del proceso constituyente también se juega en estas reformas futuras. En lo que viene, se propondrán un conjunto de directrices de una reforma administrativa para una nueva constitución:

Primero, será necesario robustecer el estado y dotarlo de un despliegue territorial capaz de actuar de forma eficaz y pertinente al contexto social. El objetivo debe ser que cada habitante del país al acudir a los servicios públicos perciba en ellos un espacio de ciudadanía y se represente en igualdad a todos los demás. Es decir, los servicios públicos deben ser un lugar de encuentro en el cual las diferencias individuales sean reconocidas y valoradas, la desigualdad material irrelevante y el interés general un compromiso común entre funcionarios y usuarios.

Para ello se requiere dotar a los servicios de mayores potestades normativas, a fin de que sus reglamentaciones sean más sensibles a los cambios que se produzcan en sus tareas como a las especificidades locales; asimismo, será necesario fortalecer una participación ciudadana resguardada del riesgo de cooptación, como avanzar hacia una cultura de sencillez administrativa hacia el ciudadano, procedimentalizando de forma sencilla y unificada las decisiones administrativas.

Segundo, se requiere re-significar la función pública y dotarla de una ética de servicio a los futuros valores constitucionales, elevando y asegurando su carácter técnico y profesional, y cuya estabilidad esté protegida de los ciclos electorales. El estado no es una entidad abstracta o conceptual que habite en los manuales de teóricos o juristas, sino el conjunto real y concreto de personas que laboran día a día por un interés que entienden trascender a sus asuntos individuales. La institucionalidad democrática es posible, ni más ni menos, que gracias a su trabajo. Por ello, el quid de una futura reforma administrativa debe estar en los funcionarios públicos, cuyo régimen no puede estar entregado, tal como es hoy, a la contingencia anual de glosas presupuestarias o construcciones jurisprudenciales que, muchas veces, son contradictorias.

Tercero, la acción pública debe ser controlada y responsable. El control debería ser tanto ciudadano como político y jurídico. El primero mediante la mantención de la publicidad como un elemento constitucional estructurante del quehacer estatal e incorporando la participación ciudadana.  En este punto será de importancia crucial proteger la labor periodística para que se desarrolle libremente, amparándola tanto de la cooptación gubernamental como de los poderes privados. La rendición de cuentas ante la ciudadanía enriquece la discusión pública y permite actualizar el carácter servicial de las autoridades y funcionarios en tanto, precisamente, servidores públicos. Así, debe garantizarse de forma plena la libertad de expresión y el derecho a la información, permitiendo la creación y adquisición de medios sin más restricciones que las necesarias para evitar la excesiva concentracion que existe actualmente. En efecto, un sistema plural de medios, que asegure la expresión de la real diversidad social, resulta esencial para la estabilidad democrática e institucional.

Por su parte, el control político debería pensarse en términos concordantes con la forma de gobierno que se adopte y los mecanismos de fiscalización política que se entreguen a las asambleas representativas a nivel nacional y territorial. El carácter efectivo de estas herramientas no solo es clave para el rol democrático propio de la oposición política, sino que también permite reforzar la tarea de representación de las diversas realidades del país, si cada representante puede convertir en un asunto de relevancia nacional los conflictos locales de los cuales tenga noticia.

Respecto al control jurídico, más allá del rango constitucional de los tribunales de justicia y la Contraloría General de la República, debería pensarse en una modernización de la labor de ambos. Tal como lo ha defendido en los últimos años la Corte Suprema, sería necesario unificar la labor jurisdiccional destinada a controlar la acción pública, acabando con la tendencia legislativa de crear tribunales contenciosos administrativos ad hoc que terminan otorgando justicia boutique que acentúa la desigualdad en el acceso a la justicia entre la ciudadanía. Sea cual sea el modelo que se adopte, sería necesario que aquellos jueces que conozcan de estos asuntos se especialicen en esta tarea. Repensar el control judicial de la administración es un asunto que debería reflexionarse profundamente en los próximos años.

Cuarto, la reciente y grave crisis de derechos humanos, sin precedentes desde la dictadura, debe servir de experiencia ineludible para los desafíos futuros; así, tanto la discusión constitucional, como la reforma administrativa que debería seguirle, deben asumir como desafío sentar las bases de un consenso compartido que permita una cultura de respeto y promoción de los derechos humanos. Para ello se podría reconocer un estatus constitucional de los organismos de protección de derechos humanos (el Instituto Nacional de Derechos Humanos y la Defensoría de la Niñez), fortaleciendo sus atribuciones y entregándole todos los medios necesarios para la constante mejora de su labor. Asimismo, otorgar una protección especial y efectiva a los defensores de derechos humanos de la sociedad civil.

Finalmente, asumiendo los compromisos internacionales que ha suscrito Chile, es necesario impulsar una nueva agenda anticorrupción. No bastará el necesario reconocimiento constitucional de la probidad como un principio medular de todo servicio público, sino va acompañado de una efectiva prevención, identificación y sanción de todo beneficio privado que se haga con ocasión de un cargo público y a expensas del interés general. Si bien en esta materia se avanzó decididamente en el gobierno anterior, aún hace falta asumir el problema de la corrupción en el mundo privado y, en especial, la que acontece con la denominada “puerta giratoria”.

En suma, una nueva constitución es mucho más que un mero texto, es una práctica política que le asigna significado a él y que se actualiza a medida que la sociedad va desenvolviendo y resolviendo su conflictividad. Para que la nueva constitución sea efectivamente “nueva”, entre otros desafíos, será necesario impulsar una reforma administrativa que la haga una realidad perceptible para la ciudadanía: convertir el entramado de servicios públicos desplegados por el territorio nacional en un espacio de efectiva ciudadanía, en el cual los valores constitucionales se actualicen permanentemente en la cotidianeidad de las personas.

En vez de arrendar “Espacio Riesco”, el gobierno pudo ocuparlo usando las atribuciones que le da el Estado de Catástrofe, argumentan los autores de esta columna. Cuando ya se evidencia la falta de insumos en hospitales y millones de trabajadores sienten el miedo de contagiarse, pero deben salir a trabajar, los autores se preguntan por qué el gobierno no actuó “como Estado” –optando por la vía más beneficiosa para la sociedad- sino como un privado más que arrienda. La pregunta es central, en un país donde la desconfianza en los negocios de la elite es altísima y en un contexto donde se teme que el virus golpee muy fuerte a países con estados débiles.

El mundo enfrenta una epidemia de proporciones y nuestro país se prepara para afrontar sus más duras consecuencias antes de la llegada del invierno. En este contexto, poco antes de la declaración del estado de excepción constitucional por el Presidente de la República, el ministro de salud anunció el arriendo de un centro de eventos para habilitarlo como un recinto médico de emergencia. Ello abre la interrogante de ¿por qué la administración, en vez de ocupar el “Espacio Riesco” ejerciendo las atribuciones que otorga la declaración de Estado de Catástrofe, recurre a un arrendamiento, como si fuera un privado más?

La pregunta es pertinente, toda vez que la declaración de aquel estado de excepción constitucional habilita al Presidente de la República para restringir, entre otros derechos, la propiedad privada, ya sea limitando su ejercicio, disponiendo requisiciones de bienes y adoptando todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad. Por cierto, estas limitaciones y medidas deberán ser posteriormente compensadas de conformidad al régimen constitucional que corresponda, en este caso, el propio de los estados de excepción constitucional, según el cual, la indemnización es posterior a la ocupación del bien inmueble y, salvo que exista un acuerdo entre las partes, procede solo previa declaración judicial, es decir, después de un juicio.

Respecto a esta indemnización, es importante precisar que solo resulta exigible si se causa cierto tipo de daño bastante específico, pues no se indemnizan todos. Así, en este caso, cuando las circunstancias lo exigen, el Estado puede ocupar bienes y compensará solo aquellos daños que sean de índole patrimonial, efectivos y directos. Es decir, se excluyen aquellos llamados “morales”, vinculados a la apreciación subjetiva o sentimental del dueño, como aquellos probables o eventuales, esto es, lo que probablemente habría dejado de ganar el dueño. Esto es así, pues no resulta razonable que bajo la excepción se le otorgue al propietario afectado un tratamiento más favorable que el previsto para la normalidad constitucional, según la cual la privación de la propiedad por razones de utilidad pública solo da lugar al pago del daño patrimonial efectivamente causado.

Que el dueño deba asumir algunos de estos daños se justifica en el carácter social de la institución de la propiedad privada, del que se sigue que esta también debe servir al bienestar de la comunidad. A la inversa y con el propósito de establecer un adecuado reparto de cargas y beneficios entre el Estado y el privado afectado por la medida, la ley dispone que los gastos asociados a la conservación y aprovechamiento del bien le corresponden al fisco, para este caso, aquellos destinados a evitar el deterioro del establecimiento como los que permiten destinarlo a prestaciones médicas. Esto es de suma relevancia ya que pone de cargo del Estado todos los desembolsos que sean necesarios para que el bien pueda volver a ser utilizado para aquello que lo venía siendo.

Pero además de las anteriores, existen otras tres consideraciones adicionales que demuestran que la ocupación de Espacio Riesco ejerciendo las atribuciones que otorga el régimen de  excepción constitucional es mucho más beneficiosa para la sociedad que un arriendo mediante trato directo (esto es, sin que se realice una licitación para seleccionar al contratista) y en normalidad constitucional:

Primero, mientras el arriendo requiere que la autoridad acuerde todas y cada una de las condiciones como si fuera un particular más frente al dueño, quien siempre puede rechazar firmar el contrato y, por tanto, no entregar su propiedad, la potestad expropiatoria, y especialmente aquella prevista para situaciones de excepción constitucional, permite que el poder público imponga las condiciones que exija la necesidad social. El particular no está en posición de aceptar o no la ocupación de su inmueble, su voluntad es irrelevante. El Estado se impone.

Esto asegura que siempre prime el interés colectivo en el que la propiedad privada se fundamenta, ya que para que ella exista, se requiere que previamente el Estado, teniendo en consideración un interés colectivo que lo justifique, haya aprobado un cuerpo legal que establezca el respectivo régimen de propiedad privada. Esta mayor vulnerabilidad comparativa de la propiedad es bastante pacífica en la literatura y explica la tradicional distinción entre derechos protegidos por “reglas de propiedad” (de los que su dueño solo puede ser privado si media su consentimiento) y “reglas de responsabilidad” (cuya privación no requiere consentimiento, sino que el pago de una indemnización).

Segundo, mientras el arriendo impone comenzar a pagar según lo dispuesto en el contrato, la excepción permite que aquello acontezca después de la decisión de un juez, es decir, mientras que el alquiler exige gasto público a la brevedad, la ocupación directa posterga el pago. Esto no es menor, pues el costo de oportunidad social de los recursos es muchísimo mayor en un contexto como el actual que en uno de normalidad. El dinero que se debería destinar al pago del arriendo puede ser usado para otras exigencias del interés colectivo (como comprar más camas o invertir en procesos que permitan un mejo seguimiento de la expansión del virus), pudiendo postergarse el pago por la ocupación para cuando la excepción constitucional hubiese pasado.

Tercero, mientras que un contrato de arrendamiento muy probablemente establecerá una renta cercana al “precio de mercado”, la excepción permite que se compense mucho menos que aquello. En efecto, piénsese ¿qué daño patrimonialmente efectivo, de carácter directo, sufre un dueño de un centro de eventos, por no poder usarlo en el contexto de una epidemia que impide las aglomeraciones? Difícilmente podría haberlo destinado para albergar eventos y, seguramente, habría estado cerrado durante la pandemia. Y no solo eso, el dueño además deja de gastar en la conservación de su propiedad, que ahora la financiará el fisco. Así, no es descabellado pensar que el monto de la indemnización puede ser bastante pequeño, incluso cercano a cero.

En suma, un arriendo pareciera ser mucho más gravoso para el erario público, sea porque se paga mucho más, sea porque se tiene que comenzar a pagar pronto. No existe duda alguna que el Estado puede ocupar este centro de eventos en ejercicio de sus potestades, lo que beneficia en mayor medida el interés general que la alternativa de recurrir a un contrato. Sin embargo, y no obstante ello, el Estado opta por utilizar esta última vía, decisión que, en estas circunstancias, resulta altamente beneficioso para su contraparte. Lo anterior lleva legítimamente a preguntarse, ¿porque ayudar al titular de esta propiedad y no a otro?

Que el estado abdique de actuar como tal es particularmente preocupante en contextos de excepción, pues se trata de la única organización capaz de disciplinar a los poderes privados y encausarlos hacia las necesidades que demanda el bienestar colectivo. Si bien corresponde compensar a los dueños afectados, la determinación del monto de la indemnización se sujeta a reglas diversas que las previstas para situaciones de normalidad constitucional. Lo anterior está lejos de ser un capricho, pues es en estos momentos cuando más fuerte se impone el carácter legal y social de la propiedad privada exigiendo que ella se ponga al servicio de la sociedad que la crea y permite su existencia,

Las atribuciones que hasta ahora el Estado no ha querido ejercer resultan esenciales para implementar políticas que se están usando en otras latitudes, tales como la ocupación de grandes hoteles o la gestión directa de establecimientos sanitarios privados. Hoy más que nunca el Estado debe concretar la solidaridad social y estas potestades son un medio privilegiado para lograr este propósito. Por todas estas consideraciones, es de esperar que la decisión de arriendo del centro de eventos no se materialice o, si ya se concretó, se deje sin efecto, el régimen de excepción constitucional no solo lo permite, sino que también lo justifica.

Designado en la Comisión de Expertos del proceso constitucional 2023, por el Partido Socialista. Ha sido abogado asesor del Ministerio de Educación, la Superintendencia de Educación y del Tribunal Constitucional (TC).

Regla de la mayoría e instituciones contramayoritarias. Una perspectiva para la discusión sobre un cambio constitucional en Chile, Revista de Derecho Público Núm. 78 (2013): 1er semestre  Autores/as  Tania Busch Venthur y Flavio Quezada

A partir del caso del profesor de la Universidad Católica Álvaro Paul, funado por sus alumnos, el autor de esta columna argumenta en defensa de la libertad académica y de la exigencia que impone tanto a docentes como a estudiantes. A los primeros le impone la obligación de mostrar todos los puntos de vista relevantes sobre sus saberes; a los segundos les permite, pero también les exige, ejercer el debate, discrepar.  Antes que funar, una confrontación de ideas, dice el autor.

Hace unos días un reconocido y polémico profesor de la Pontificia Universidad Católica fue grabado por sus estudiantes y sometido a un intenso escarnio público por afirmaciones que, se le reprocha, evidenciarían un trato poco empático y ofensivo hacia los estudiantes de su curso.

Si bien el caso presenta varias aristas que lo vuelven particularmente complejo, permite abrir una discusión, de proyección constitucional, sobre un tema poco presente pero fundamental para una democracia robusta y para el progreso intelectual y material del país: la protección de la libertad de cátedra.

Hasta el 10 de septiembre de 1973 la Constitución garantizaba dicha libertad señalando que “[e]l personal académico es libre para desarrollar las materias conforme a sus ideas, dentro del deber de ofrecer a sus alumnos la información necesaria sobre las doctrinas y principios diversos y discrepantes”.

La fórmula, entonces, protegía todas las ideas del académico, es decir, su propio camino intelectual y, dentro de ese contexto, le imponía le deber de ofrecer a sus estudiantes la información necesaria sobre las distintas visiones existentes en su área del saber. Como contrapartida, la constitución garantizaba a los estudiantes universitarios el “…derecho a expresar sus propias ideas y a escoger, en cuanto sea posible, la enseñanza y tuición de los profesores que prefieran”.

De esta forma, se constituía la universidad en un espacio de la más libre reflexión, en el cual nada escapaba a la posibilidad de la crítica más radical, pues cada idea, por descabellada que pudiese parecer a alguien, sea en su contenido o performance, si un académico consideraba que era digna de ser enunciada, podía plantearla, pero, ante ello, los estudiantes tendrían el derecho a confrontarla, rebatirla y refutarla si su propio camino intelectual los llevaba a aquello, sean en su fondo o forma de expresión. En otros términos, cada aula, como cada actividad universitaria, se constituiría en un ambiente de discusión con particularidades propias, distintas a las doxas imperantes en la discusión pública.

El texto constitucional vigente no estableció la libertad de cátedra de forma expresa, pero su protección se ha reconocido desde el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), incorporado al ordenamiento jurídico chileno, pues ha sido ratificado y se encuentra vigente; como también en la Ley de Educación Superior.

El PIDESC en su artículo 13 establece el derecho a la educación y, a su respecto, el organismo de Naciones Unidas que lo interpreta ha señalado que los miembros de la comunidad académica, lo cual incluye estudiantes y profesores, son libres, individual o colectivamente, de buscar, desarrollar y transmitir el conocimiento y las ideas mediante la investigación, la docencia, el estudio, el debate, la documentación, la producción, la creación o los escritos.

La libertad académica comprende la libertad del individuo para expresar libremente sus opiniones sobre la institución o el sistema en el que trabaja, para desempeñar sus funciones sin discriminación ni miedo a la represión del Estado o cualquier otra institución, de participar en organismos académicos profesionales o representativos y de disfrutar de todos los derechos humanos reconocidos internacionalmente que se apliquen a los demás habitantes del mismo territorio. El disfrute de la libertad académica conlleva obligaciones, como el deber de respetar la libertad académica de los demás, velar por la discusión ecuánime de las opiniones contrarias y tratar a todos sin discriminación por ninguno de los motivos prohibidos[1].

Por su parte, la legislación vigente consagra también la libertad académica y, su versión para los profesores universitarios, como libertad de cátedra, según se establece en el artículo 2 literal f) de la ley Nº 21.091. Para hacer efectiva la protección de dicha libertad, se encomienda a la Superintendencia de Educación Superior su fiscalización y sanción ante infracciones. En efecto, se tipifica como “infracción gravísima” vulnerar la libertad académica y la libertad de cátedra “…por medio de la expulsión, desvinculación, censura o amedrentamiento académico” (artículo 53 literal j) de la misma ley).

Como puede verse, no es muy distinto el esquema de la Constitución de 1925 vigente hasta el Golpe de Estado, con el atribuido al PIDESC y la Ley de Educación Superior: toda idea u opinión de un académico, vinculada o no con lo que otros crean ser una determinada disciplina, está amparada por la libertad de cátedra; pero, a su vez, también se garantiza a los estudiantes su derecho a confrontarla, rebatirla, refutarla o simplemente soslayarla.

El primero ejerce su libertad de cátedra, los segundos pueden ejercer su libertad académica.

Ninguna doxa o episteme disciplinar, por muy dominante que sea, impide que un académico, que ha legítimamente accedido a su puesto en una universidad, exprese lo que desee; pero aquello podrá ser rebatido por sus estudiantes con la misma libertad. Se trata de un ambiente deliberativo o de discusión distinto al de la opinión pública, que la legislación pretende proteger atendido los fines propios de la educación universitaria.

La especial protección a la opinión de los estudiantes -libertad académica-, como contrapartida a la similar protección a la opinión de los académicos -libertad de cátedra-, se explica porque, a diferencia de los restantes niveles educativos, a la educación superior se accede según la capacidad y mérito de cada uno, lo cual, por cierto, debe estar al alcance de todas las personas[2]. Esto es así, porque se pretende instituir un especial ambiente deliberativo que es capaz de cuestionarlo todo, incluso lo más contraintuitivo, para, de esa manera, ser capaz de crear conocimiento nuevo o, simplemente, subvertir lo que se cree asentado.

Por cierto, lo anterior tiene un costo que, mirado en perspectiva, es bastante menor: tanto los estudiantes como los académicos pueden decir sandeces o plantear ideas torpemente y, por ello, someterse al escarnio del debate universitario. Es probable que este ejercicio sea habitual, pero, a la inversa, cuando se logre crear saber nuevo, desplazar prejuicios, cambiar o subvertir epistemes, demostrará ser un “costo” muy menor.

También evidenciará que “lo nuevo” muchas veces incomoda, irrita, desagrada e, incluso, puede parecer descabellado o irracional. Por cierto, lo anterior no implica que los académicos, estudiantes y, la universidad, en general, no tenga un rol que cumplir en la discusión pública, por el contrario, ello se materializa a través de las diversas tareas de extensión, como de colaboración con la institucionalidad democrática. Pero incluso aquellas suponen el quehacer propiamente universitario antes expuesto.

En nuestro país, a pesar de la protección legal de la libertad de cátedra en la última reforma educacional, ella requiere ser fortalecida, tanto a nivel de prácticas universitarias, como de reformas legales. Es la única forma que la universidad cumpla su rol social, más aún hoy, cuando queda en evidencia que décadas de abandono de la investigación creativa dejan a la humanidad expuesta a grandes riesgos.

Respecto a lo primero, si bien la libertad de cátedra ha sido una materia de particular atención por los abogados y juristas, no puede entregárseles su determinación. En efecto, dado que se trata de una libertad plasmada en textos con valor normativo, atribuir o condicionar su significado ha sido una tarea usualmente monopolizada por los practicantes de la disciplina jurídica. Sin embargo, aquellos no pueden constituirse en los supremos censores del conocimiento o de prácticas intelectuales aceptables, sea a través de procedimientos internos, sea a través de la litigación en tribunales.

Nuevamente, lo anterior implicará el costo de tolerar necedades, pero ahí el mejor resguardo estará tanto en la libertad de cátedra del profesor, como en la libertad académica de los estudiantes. Acceder a aquella especial protección para cuestionar todo, se justifica mediante la demostración inicial y permanente de las capacidades y méritos de los estudiantes, como por las exigencias que se impongan a los académicos para acceder a sus plazas y avanzar en su carrera.

Sin embargo, en esta materia, nuestro país tiene un gran desafío: primero, por una masificación de la educación universitaria con un perfil marcadamente profesionalizante, supeditado a las exigencias del denominado “mercado laboral”, lo cual devalúa el inconmensurable valor del conocimiento en sí y ante sí, sin más justificación, expresándose también en un relajo de los estándares de excelencia. Segundo, a lo anterior se suman las deficiencias e inequidades de la educación formal obligatoria, que han impuesto que los primeros años de la educación universitaria sea, muchas veces, un sucedáneo pobre de la educación media. Tercero, los profesores universitarios carecen de una efectiva carrera universitaria y protección en su estabilidad, aunque la realidad de cada institución es bien distinta, la mayoría desarrolla sus labores bajo el riesgo de posibles amedrentamientos de los controladores de iure o de facto de las instituciones. Todo lo anterior impide, en los hechos, que se desarrolle la dialéctica libertad de cátedra/libertad académica que justifica la existencia misma de la universidad y del cual, en cierto sentido, depende el bienestar actual y futuro del país.

Todo lo anterior, por cierto, no implica que la libertad de cátedra de los profesores (o la académica de los estudiantes) sea ilimitada, tendrá, a lo menos, dos límites  evidentes: primero, el derecho penal y, segundo, los deberes de respeto y no discriminación arbitraria. Esta libertad no equivale a la inviolabilidad parlamentaria, puesto que no estaría exenta de incurrir en los delitos de opinión, en nuestro caso, la infamia, la calumnia o el delito de odio. Por otra parte, el debate también requiere encausarse según ciertas reglas de respeto que impidan la ofensa directa a un estudiante determinado o que sea discriminado arbitrariamente, en especial, por las opiniones que manifieste en ejercicio de su libertad académica. Si bien los delitos estarán sujetos al control del sistema represivo penal, lo segundo debería estar en los reglamentos internos de cada institución, estableciéndose de la forma más clara posible el alcance de las infracciones.

El principal riesgo de la amplitud de los controles internos está en la monopolización de los juristas del control de la práctica académica aceptable de otros caminos intelectuales, como también en la imposición por los propios “pares”, de prácticas dominantes en lo que, en un momento determinado, se entienda por una disciplina. En efecto, el riesgo está en tender a normalizar hacia epistemes y doxas dominantes, pues, será aquel parámetro el que, probablemente, imponga un par “de prestigio” a otro al analizar su quehacer. En definitiva, no se puede perder de vista que los límites al conocimiento aceptable, en el seno de una institución, será una decisión ad-hoc impuesta por alguien según las condicionantes propias del contexto en la cual la adopte.

En razón de todo lo anterior, es que resulta preocupante que, dado el nuevo entorno tecnológico que impone el confinamiento ante la epidemia, los estudiantes prefieran realizar prácticas como “funas” electrónicas o denuncias públicas antes que la confrontación discursiva .Si un académico realiza performances torpes, lo esperable de un estudiante universitario es que confronte, debata y, en un caso tan claro como el presente, evidencie el error del académico ante el curso o la comunidad universitaria. Por cierto, ahí, el rol de las autoridades de la institución, más que realizar acciones de marketing para compensar eventual daño reputacional por “funas”, será defender la libertad académica de sus estudiantes que confrontan a un académico torpe, para que no sean sancionados de facto, amedrentados o discriminados en un futuro por ejercer legítimamente su derecho.

NOTAS Y REFERENCIAS