Catalina Estefania Salem Gesell, nacida el 23 de enero de 1986 abogada, magister en Derecho de la Universidad Católica, académica del Centro de Justicia Constitucional de la Universidad del Desarrollo.

Son semanas clave para la Convención Constitucional, donde se trabaja intensamente para decidir los artículos que integrarán el borrador de nueva Constitución que se le presentará a la ciudadanía, la que a su vez deberá decidir si aprueba o rechaza la propuesta en el plebiscito de salida, el próximo 4 de septiembre.

Uno de los temas que ha sido discutido en el órgano constituyente es el de la justicia constitucional. En este sentido, la propuesta que más ha generado consenso es la de la eliminación del Tribunal Constitucional.

La institucionalidad que reemplazaría al TC sería la Corte Constitucional, una propuesta que si bien fue aprobada en la Comisión de Sistemas de Justicia, aun no es aprobada en el Pleno de la Convención.

Para conocer las implicancias que tendría este cambio, conversamos con Catalina Salem, profesora investigadora del Centro de Justicia Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Del Desarrollo.

¿La propuesta por una Corte Constitucional ya está aprobada por la Comisión de Sistemas de Justicia, ¿es una buena opción al TC?

Más allá del cambio de nombre, la propuesta introduce una importante reforma al estatuto actual del Tribunal Constitucional, que busca corregir y perfeccionar ciertos elementos de su diseño institucional. Por ejemplo, se modifica el sistema de nombramiento de los jueces constitucionales; se establecen nuevas inhabilidades para evitar la designación de ex parlamentarios o candidatos al parlamento u otros cargos de elección popular, como también ex Ministros de Estado o funcionarios de exclusiva confianza del gobierno. Se elimina el control preventivo de constitucionalidad de la ley y se refuerza su control represivo, es decir, el control de la ley vigente. También se agregan nuevas atribuciones: una acción de inconstitucionalidad por omisión de las medidas legislativas necesarias para el cumplimiento de normas constitucionales; y una acción de unificación de interpretación de los derechos fundamentales en las acciones de tutela. Por último, también se le encargan nuevas atribuciones de resolución de conflictos de competencia entre el sistema nacional, regional e indígena.

¿Qué tipo de beneficios puede tener la Corte Constitucional por sobre mantener el TC?

No existe realmente una diferencia entre una Corte Constitucional y un Tribunal Constitucional, salvo la forma cómo se denominan. Ambos son órganos colegiados que funcionan como un tribunal especializado para controlar ciertos actos que vulneran la supremacía constitucional.

Ahora bien, para el caso de Chile, el cambio de nombre puede tener una relación con el espíritu refundacional que anima a la Convención Constitucional. Esto supone romper con la institucionalidad previa y crear una nueva institucionalidad. En este sentido, el beneficio para la justicia constitucional puede ser dotarla de una nueva legitimidad. Algo así como un nuevo comienzo que deja atrás la deslegitimación de las instituciones previas; pero también, que vendría a legitimar las nuevas instituciones y, en particular, la nueva constitución.

¿Cuáles fueron los hechos que llevaron al TC a su deslegitimación? ¿Estos problemas se fueron generando en el camino o tenía un pecado de origen? ¿Cuál es tu opinión?

La deslegitimación del Tribunal Constitucional se enmarca en el proceso de deslegitimación generalizado hacia todas nuestras instituciones. Pero, particularmente, creo que dos elementos pueden resultar preponderantes en el caso del TC. Uno, el sistema de nombramientos de sus ministros. Este último consiste en que los tres poderes del Estado eligen por sí a los integrantes del TC, sin que existan contrapesos institucionales entre ellos. Cuando se inauguró este nuevo sistema el año 2005, los primeros nombramientos recayeron en destacados académicos y constitucionalistas, lo que dotó de un gran prestigio al TC. Sin embargo, con el paso de los años, los órganos políticos -Presidente de la República y Congreso Nacional- se dieron cuenta que en el TC se decidían aspectos relevantes para la política, por lo que los nombramientos sucesivos que se hicieron recayeron en personas que tenían una fuerte lealtad partidaria o al Presidente(a) de la República. Esto supuso un sacrificio no sólo a la experiencia técnica de los magistrados, sino que también, a su independencia. La expresión máxima de esta captura política fue cuando la ex Presidenta del organismo, María Luisa Brahm, afirmó en una entrevista a un medio escrito, que el TC era una “tercera cámara”. Es decir, un lugar donde continuaba la lucha política del Congreso.

El segundo elemento que contribuyó al desprestigio del TC es su facultad de control preventivo de constitucionalidad de la ley. Esta puede ser ejercida cuando todavía no está cerrada la deliberación democrática, y ante la opinión pública, el TC aparece dirimiendo debates que se esperaba sean resueltos primero en el seno del Congreso Nacional.

Más que un pecado de origen, los descritos son desafíos que enfrentan todos los tribunales constitucionales y que expresan la constante tensión entre democracia y constitución; es decir, entre el gobierno de la mayoría sujeto a límites que no pueden ser transgredidos.

Quienes defienden el Tribunal Constitucional han planteado que esta institución debe ser perfeccionada más que eliminada, ¿crees que es suficiente esto?

En mi opinión sí es suficiente la reforma al Tribunal Constitucional, y creo que ha eso apunta la Comisión de Sistemas de Justicia. La Historia de Chile demuestra que los conflictos entre Presidente de la República y Congreso Nacional produjeron grandes crisis institucionales por no existir un árbitro que dirimiera las desavenencias. A eso responde la creación del TC el año 1970. Sin embargo, tras su existencia, no siempre ha podido resolver los conflictos entre colegisladores. Prueba de ello es la actual discusión sobre los fondos de pensiones. Desde el momento en que el Presidente de la República comenzó a avalar los retiros con proyectos de su iniciativa, el TC se restó de resolver el asunto, materializándose nuevos atentados a la supremacía constitucional.

Creo que deben pensarse formas de fortalecer la autoridad del TC y su legitimidad democrática. De esa forma, podrá cumplir a cabalidad su cometido, sin temor a represalias cuando una decisión pueda ser la menos popular, pero la que corresponde en derecho. La eliminación del TC, en nuestro país y en nuestra cultura jurídica, sería reconocer que las mayorías nos pueden gobernar sin otros límites que los que ellas mismas impusieran.

¿Qué te parece la propuesta de que la Corte Suprema sea quien tome las atribuciones del TC? Si bien esta alternativa fue desechada por la Comisión, en caso de que se rechace la opción de la Corte en el Pleno, la primera podría reflotarse.

Desde 1925 hasta el año 2005 la Corte Suprema conoció de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Esto es, de la petición de una de las partes de una gestión judicial pendiente para que se declare que no tiene aplicación en esa gestión un determinado precepto legal por producir efectos contrarios a la Constitución. Sin embargo, cuando se reformó la Constitución de 1980 el año 2005, se decidió traspasar esa atribución al Tribunal Constitucional, porque la Corte Suprema había tenido un desempeño deficiente: no acogía la mayoría de las inaplicabilidades; restringió en exceso sus requisitos de procedencia; y desarrolló una jurisprudencia intrascendente en varios aspectos. En otras palabras, no fue capaz de garantizar adecuadamente la supremacía constitucional.

En cambio, desde el 2005, el TC ha desarrollado una jurisprudencia robusta, y ha transformado la inaplicabilidad en un cuasi amparo de derechos fundamentales contra el legislador. Esto ha sido posible por tratarse de un tribunal especializado y que concentra casi exclusivamente su labor jurisdiccional al conocimiento de este tipo de acciones (cerca de un 97-98%). La Corte Suprema ejerce variadas y numerosas funciones que le impiden abocarse con ese nivel de profundidad y eficiencia al conocimiento de las inaplicabilidades. Por ello, trasladar esta acción de regreso al Máximo Tribunal del Poder Judicial, sería un retroceso.

¿Cuáles son los desafíos respecto de la justicia constitucional en Chile? ¿A qué se debe aspirar, según tu juicio?

Como lo dije anteriormente, se debe reforzar su legitimidad democrática. La justicia constitucional viene a perfeccionar la democracia, no a entorpecerla. En ese sentido, se pueden pensar nuevos contrapesos internos que inyecten mayor legitimidad a sus decisiones, como, por ejemplo, creando jurados integrados por ciudadanos elegidos por sorteo.

Una de las normas que se aprobó en la Comisión de Sistemas de Justicia es que esta Corte estará integrada por 15 juezas y jueces, y además deberá ser paritaria en su conformación, ¿cómo ves esta propuesta? Más allá del número -que debe ser impar, para evitar empates- o de su integración paritaria -que sin duda sería algo positivo- me preocupa la forma en cómo se elegirán esos jueces y juezas. El sistema de designación debe ser pensado de tal forma que se asegure un equilibrado pluralismo, pero al mismo tiempo, que prevalezca el carácter técnico y profesional de sus integrantes. Y, por sobre todo, que la independencia e imparcialidad esté fuertemente asegurada respecto al poder político, de otra forma, no hay efectivo control.

Catalina Salem Gesell (1986): Abogada de la Pontificia Universidad Católica de Chile (2011), Magíster en Derecho LLM mención Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica de Chile. Candidata al grado de Doctor en Derecho y Magíster en Ciencia Jurídica.

Nominada experta por Renovación Nacional para nueva instancia constitucional 2023 como especialista en derecho constitucional, En el proceso constitucional 2021, expreso que la eliminación del Tribunal Constitucional «sería reconocer que las mayorías nos pueden gobernal sin otros límites que los que ellas mismas impusieran». También fue crítia de la idea del sistema unicameral y parlamentarismo.

La abogada de la Universidad Católica, Catalina Salem, e investigadora del Centro de Justicia Constitucional de la Universidad del Desarrollo, no solo sigue desde la academia el proceso de la Convención, sino que también desde «dentro». Le ha correspondido exponer en la Comisión de Derechos Fundamentales y en la Comisión de Sistemas de Justicia.

Sostiene que luego de seis meses cumplidos de la Convención, empieza un segundo tiempo marcado por el nuevo Congreso y la premura de sacar el nuevo texto adelante.

“Cuando se acordó el cronograma, algunos convencionales deslizaron la opción de extender ese plazo en caso de que en un año no se pudiera entregar la propuesta de nueva Constitución, pero ahora con un Congreso Nacional que tiene equiparadas sus fuerzas es bastante difícil aprobar una reforma constitucional que permita modificar el plazo”, recalca.

-¿Cree que un año es un tiempo apropiado para tener un nuevo texto constitucional? 

– En mi opinión, el plazo que tiene la Convención es apropiado, quizás se demoró mucho en la parte inicial, pero era entendible porque es un órgano nuevo que tenía que instalarse. Y recordemos que lo logró, fundamentalmente gracias al apoyo y la experiencia que han aportado funcionarios del Congreso Nacional en la organización del trabajo de la Convención. La gran tensión que existe actualmente en el cumplimiento del plazo está en que la Convención Constitucional se ha propuesto tener muchos procesos de participación popular, lo que requiere tiempo. Se trata de instancias de legitimación de las futuras normas constitucionales que buscan hacer partícipe a la sociedad civil, traduciéndose en un apoyo al texto constitucional. En ese sentido, creo que la Convención va a tener que renunciar a ese objetivo que tenía en su Reglamento. En cualquier caso, el cronograma aprobado por el Pleno prevé que las primeras normas constitucionales se voten en el mes de febrero.

-Ahora hay un nuevo Congreso y vemos fuerzas políticas equiparadas, ¿qué significa para la Convención?

-Es una lectura que hay que hacer en este momento porque tenemos una segunda vuelta presidencial muy ajustada. Esto marca un segundo tiempo de la Convención y una de sus características es que algunas materias que la Convención quería modificar en la actual Constitución, ya no se podrán llevar a cabo. Por ejemplo, la extensión del plazo de redacción de la nueva Carta Política. Cuando se acordó el cronograma hace unas semanas atrás, algunos convencionales deslizaron la opción de extender ese plazo en caso de que en un año no se pueda entregar la propuesta de nueva Constitución, pero ahora con un Congreso Nacional que tiene equiparadas fuerzas distintas es bastante difícil aprobar una reforma constitucional que permitiera la extensión de este plazo. Por ello, la mayor prioridad en este segundo tiempo es cumplir con este plazo. En consecuencia, hoy se discute reducir semanas distritales para enfocarse en la redacción de la Constitución. Los convencionales se dieron cuenta que no existe la alternativa de ampliar ese plazo constitucional”. 

El Partido Comunista, al querer saltarse los dos tercios, estaba infringiendo la Constitución vigente».  

-La propuesta viene del Partido Comunista, pues le interesaba mucho evitar el cumplimiento de la regla de los dos tercios para la votación de las normas constitucionales, quedando plasmado en el Reglamento de Participación Popular. Así, si una norma no alcanzaba los dos tercios de los convencionales en ejercicio, pero sí los tres quintos, podría ser sometida a plebiscito dirimente. No obstante, para llevarlo acabo, se requiere de una reforma constitucional que debe pasar por el Congreso Nacional. Quizás, otra lectura de la elección reciente, es que la ciudadanía valora la búsqueda de acuerdos, y de no aprobarse una reforma constitucional por el nuevo Congreso que autorice el plebiscito dirimente, se va a reforzar la regla de los dos tercios. 

–El PC y, otros sectores al interior de la Convención, al querer saltarse la norma de los dos tercios, ¿qué se estaba transgrediendo?

-En el Acuerdo por la Paz de noviembre del 2019 y en la actual Constitución, se establece que, para aprobarse las normas del texto constitucional que se propondrá a la ciudadanía, deben ser votadas por los dos tercios de sus miembros en ejercicio. Entonces, esa es la regla que se ha tratado de evitar por algunos sectores al interior de la Convención Constitucional. Lo que se infringe es la Constitución vigente. En este punto, volvemos al origen del inicio del proceso, cuando se planteó si la Convención es o no un poder constituyente originario. Y lo cierto es que la Convención está sujeta a límites, no tiene un poder ilimitado, aunque en el discurso político algunos sectores afirmen lo contrario.

El nuevo Presidente y la Convención

-Ambos candidatos presidenciales, Gabriel Boric y José Antonio Kast, tuvieron un rol activo en las campañas del Apruebo y Rechazo, respectivamente. Quien sea electo como Presidente, ¿puede incidir en el resultado del Plebiscito de Salida?

Actualmente, hemos tenido un Presidente de la República ausente del proceso, que se ha relegado de participar y de opinar del desarrollo y debate de la nueva Constitución. Es más, se ha limitado a dar el apoyo financiero y técnico que le exige la Constitución a una Convención Constitucional. Esta situación el próximo año va a cambiar, con cualquiera que resulte electo como Presidente de la República, y habrán tres actores institucionales relevantes: el Presidente, el Congreso Nacional y la Convención Constitucional.

 -Dependiendo del resultado electoral, ¿ve factible que se modifique el periodo parlamentario y presidencial?

-Desde el punto de vista de la redacción de un texto constitucional, todo nuevo texto contempla una parte transitoria, en donde se ubican artículos de esta índole, que regulan el tránsito desde el antiguo orden constitucional al nuevo orden constitucional. El texto vigente de la Constitución le señala a la Convención Constitucional que no puede poner término anticipado al periodo de aquellas autoridades que han sido electas por votación popular. A menos que se suprima el cargo presidencial o que sufra una modificación sustancial. En este caso, la Convención sí podría establecer un término anticipado.

-Ante una eventual fuga de convencionales para ser parte de un gobierno u de otro, ¿qué tendría que ocurrir constitucionalmente?

-De asumir un cargo retribuido con fondos fiscales, se produciría una incompatibilidad, cesando en el cargo de convencional constituyente, tal como sucede con los parlamentarios cuando, por ejemplo, asumen como Ministros de Estado. El problema es que el actual estatuto de los convencionales constituyentes, a diferencia del estatuto parlamentario, no contempla mecanismos de reemplazo para las vacantes que se produzcan, y ello requiere de una reforma constitucional que lo regule. En este escenario, la convención quedaría integrada por menos miembros.

¿Hacia qué régimen de gobierno transitar?

-Históricamente, se ha dicho que Chile tiene un régimen de presidencialismo exacerbado. A su juicio, ¿qué es lo más idóneo para Chile?

-Al interior de la Convención se van a presentar distintas posturas: Una, es mantener el régimen presidencial atenuando algunas atribuciones del Presidente de la República, pero siempre conservando la iniciativa exclusiva en materia económica, porque tiene que haber un responsable de las finanzas del Estado. Nuestra historia constitucional demostró que el Congreso Nacional no fue responsable en la administración financiera del Estado, lo que generó muchos perjuicios para el devenir de Chile. En este punto, hay algunas atribuciones del Presidente de la República que siempre se mencionan como que serían parte de un presidencialismo exacerbado, como por ejemplo, las urgencias legislativas, pero no son tales, sino atribuciones políticas que tiene el Presidente en su relación con el Congreso Nacional. Entonces, no es una atribución en realidad tan exacerbada, es simplemente una señal política al Parlamento en la cual el Presidente de la República le indica cuáles son los proyectos legislativos prioritarios para su agenda.

Crear un Parlamento unicameral y un sistema parlamentario es lo más peligroso, porque se borran los contrapesos».

-Una de las opciones que se plantea es avanzar hacia un régimen parlamentario. ¿Qué significaría para la institucionalidad?

-Algunos sectores han propuesto crear un Parlamento unicameral e implementar un sistema parlamentario, es decir, el gobierno lo generan los mismos miembros del Congreso. Esta postura es la más peligrosa para la democracia constitucional, porque se borran muchos contrapesos que tiene hoy el Parlamento, entre ellos, uno interno que es la existencia de dos cámaras: la Cámara de Diputados y el Senado. Ambas tienen una composición distinta en cuanto a la elección de sus integrantes, así como también de sus atribuciones. A lo que apuntan las modificaciones al sistema político es hacerse cargo del problema que se ha dado en nuestro país a lo largo de su historia, donde ha tenido a Presidentes de la República con apoyo minoritario en el Congreso Nacional, debido a que nuestro sistema de partidos se ha caracterizado por ser multipartidista y eso dificulta la formación de coaliciones que acompañen el programa de gobierno del Presidente de la República.

-¿Cómo fue su experiencia como expositora en la Convención Constitucional?

-Expuse por primera vez el 9 de noviembre ante la Comisión de Derechos Fundamentales. Y, una segunda vez, el pasado 2 de diciembre ante la Comisión de Sistemas de Justicia. En ambas oportunidades conté con la escucha activa de sus integrantes y las preguntas fueron muy interesantes. Pero fue notorio que algunos convencionales no compartían mis ideas, se notaba en su lenguaje no verbal. Ahí me quedó la duda si realmente existía alguna posibilidad de persuadirlos o ya estaban muy comprometidos con sus propias ideas. En cualquier caso, el solo hecho de escuchar creo que es un ejercicio democrático importante, porque cualquiera que sea el camino que se adopte, de alguna forma se hará cargo de aquellas otras alternativas que se plantearon y que fueron descartadas en el proceso.