Antonia Rivas Palma

PhD en Antropología Sociocultural de la Universidad de California, Berkeley y abogada de la Universidad Diego Portales. Es investigadora del Centro de Estudios Interculturales e Indigenas CIIR, consultora externa en derecho internacional de los pueblos indígenas de la Organización Internacional del Trabajo OIT y profesora colaboradora de la Escuela de Antropología UC. Sus areas de investigación se relacionan, entre otras materias, en los vinculos y tensiones entre derechos humanos y derecho propio de los pueblos índigenas, procesos constitucionales y pueblos indigenas, derecho consuetudinario, territorios indígenas y las posibilidades de diálogo intercultural.

Elegida en la Comisión de expertos del proceso constitucional 2023. Militante de Convergencia Social (CS),  Antonia Rivas, quien es abogada de la Universidad Diego Portales y doctor en Antropología de la Universidad Berkeley. Es especialista en derecho indígena y Derechos Humanos y fue asesora en la Convención Constitucional. También se desempeñó como jefa de unidad de investigación y coordinación del Ministerio de Justicia.

La columna propone que la interculturalidad se instale como principio en el reglamento de la constituyente. Esto implica, por ejemplo, que miembros de los pueblos originarios estén en la mesa directiva de la Constituyente y participen “en todas las comisiones o grupos de trabajo que se establezcan”. Este es el modo de actuar cuando se toma serio la idea de que esta Constitución será hecha por distintos pueblos.

Hoy tenemos una Convención Constitucional (CC) marcadamente plural, con representantes indígenas y paridad de género y con un gran desafío por delante: construir acuerdos que permitan establecer nuevas formas de relación entre los pueblos que coexisten en Chile.

Una de las primeras tareas de este órgano será establecer su reglamento de funcionamiento. Este debe regular la forma de trabajo de la CC, los procedimientos de deliberación y decisión, los estándares de participación ciudadana, de probidad y transparencia, y las normas de inclusión, entre otros aspectos.

Con el propósito de contribuir al debate público, el siguiente documento presenta orientaciones generales para incluir en el reglamento de la CC el principio de interculturalidad y mecanismos de participación y consulta para los pueblos originarios y afrodescendiente chileno.

Serán los propios Convencionales indígenas electos quienes, en conjunto a líderes, organizaciones y comunidades de pueblos originarios, levantarán sus propuestas de participación, incidencia y consulta en este proceso constituyente. Este escrito se ofrece como un insumo técnico con enfoque intercultural, buscando fomentar un diálogo franco entre los pueblos de Chile.

Este documento considera los estándares establecidos por el Convenio 169 de la OIT sobre derechos de los pueblos indígenas, incorporando además la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas[1], que representa el acuerdo internacional compartido sobre los estándares mínimos que deben establecer los Estados que se han adherido a ella. En la elaboración del reglamento de funcionamiento de la Convenio Constitucional, ambos instrumentos deberán ser leídos y aplicados de forma conjunta.

INTERCULTURALIDAD

Apenas se inicie el trabajo de los 155 integrantes electos de la CC, estos deberán aprobar el reglamento de funcionamiento interno de este órgano, con quórum de dos tercios de sus participantes. Como ha sido mencionado en otros documentos^[2], el reglamento debe permitir el correcto funcionamiento de la CC, lo que implica referirse al menos a cuatro dimensiones:

a) modo de organización interna (Ej. estructura y funciones de la presidencia y vicepresidencia de la CC, definición y funcionamiento de las comisiones de trabajo, mecanismos y funciones de comisiones y del plenario, usos de la palabra, políticas de inclusión, etc.);

b) mecanismos de decisión (Ej. sistemas de votación en comisiones y plenario, etc.);

c) mecanismos de participación ( normas para definir audiencias y salidas a territorios de los CC, mecanismos de participación incidente, cumplimiento de estándares internacionales -C169); y d) normas de probidad, ética y transparencia (Ej. Probidad y sanciones de acuerdo a ley 20.880 sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses, y 20.285 sobre acceso a la información pública).

Sostenemos que el principio de interculturalidad debe regir de manera transversal las disposiciones establecidas por el reglamento de la Convención Constitucional. Entendemos la interculturalidad como un concepto normativo, es decir, que debe guiar tanto el ejercicio recíproco y en igualdad de condiciones entre los distintos pueblos y culturas que coexisten en Chile y que participan de su construcción, como a las interacciones cotidianas entre personas indígenas y no indígenas. Reconocer el principio de interculturalidad en el reglamento de la CC es fundamental para posibilitar un mejor diálogo y la deliberación entre quienes están encargados de redactar y aprobar la nueva Constitución. La consideración del principio de interculturalidad tiene varias implicancias en la organización y funcionamiento de la CC:

1. Organización interna:

• A nivel representativo, podría traducirse en que la presidencia o vicepresidencia de la CC quede en manos de un o una Convencional indígena;
• Que se establezcan mecanismos que aseguren la participación de representantes indígenas en todas las comisiones o grupos de trabajo -temáticos y funcionales, incluidos los grupos que cumplan funciones de secretaría técnica, codificación, armonización y redacción- que establezca la CC;
• También, que tanto las comisiones temáticas como el plenario de la CC cuenten con traductores de lenguas indígenas originarias y/o con asesores interculturales;
• Que los usos de la palabra durante las deliberaciones en la CC consideren las formas propias de expresión oral de los pueblos indígenas[3];
• En cuanto al apoyo técnico al trabajo de la Comisión, resulta necesario:
  • Que la Secretaría Técnica se conforme por profesionales con conocimiento en materias indígenas, y que puedan actuar como facilitadores del diálogo entre los convencionales indígenas y no indígenas.
  • El apoyo técnico, administrativo y financiero que debe prestar el Gobierno para la instalación y funcionamiento de la Convención, considerando la integración de ésta por pueblos originarios. A modo, por ejemplo, de definir los entes gubernamentales y los profesionales que prestarán apoyo;

• También se propone crear dentro de la organización interna de la Convención instancias que faciliten el diálogo intercultural. Los ciudadanos no indígenas tienen por lo general un bajo nivel de conocimiento de las realidades y cosmovisiones de los distintos pueblos originarios. Sin dicho conocimiento el diálogo carece de un aspecto indispensable para lograr fructificar y llegar a los acuerdos que requiere un proceso constituyente.
  • Resulta a lo menos indispensable contar con instancias de capacitación entregadas por cada uno de los pueblos originarios de modo diferenciado.
  • Proponemos también establecer una subcomisión de diálogo intercultural que pueda enfocarse en destrabar posibles conflictos jurídicos y de redacción que se produzcan durante la elaboración de la Constitución Política.

1. Normas de probidad ética y transparencia Considerando el principio de interculturalidad, todos los informes oficiales que emanen de cada instancia de la CC (comisiones, plenarios, etc.) y que están sujetos a requerimientos de transparencia y probidad, debieran ser traducidos a lenguas indígenas y difundidos por medios apropiados y pertinentes entre sus comunidades y organizaciones.
2. Mecanismos de participación

• El principio de interculturalidad también dialoga con el requerimiento normativo y jurídico de que la CC establezca mecanismos de participación y/o Consulta indígena, que presentamos a continuación.

Los ejemplos enunciados arriba muestran que el principio de interculturalidad puede traducirse en medidas concretas, y que este puede permear las distintas áreas que regulará el reglamento.

PARTICIPACIÓN

El Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, instrumento internacional de derechos humanos de los pueblos indígenas ratificado por el Estado de Chile en el año 2008, establece la obligación de los Estados de garantizar el derecho a la participación y a la consulta previa, libre e informada.

Sostenemos que el reglamento de la Convención Constitucional debe establecer mecanismos para la participación ciudadana de los pueblos indígenas y afrodescendiente, considerando sus especificidades

La participación debe entenderse como un complemento al trabajo de las y los Convencionales, sean estos indígenas o no indígenas. Sin embargo, en el caso de los pueblos indígenas, considerando el principio de autonomía, es decir, escuchando y respetando la voluntad de estos, la participación ciudadana debe emanar desde las y los propios individuos, comunidades y organizaciones de pueblos originarios. Para ello la CC debe establecer mecanismos pertinentes para recoger sus opiniones, propuestas y pareceres.

Consideramos que cualquier propuesta de participación ciudadana que establezca el reglamento debe atender a los siguientes principios:

• La búsqueda de incidencia efectiva de comunidades y organizaciones indígenas en el trabajo de la CC;
• La búsqueda de consentimiento libre e informado entre los pueblos, comunidades y organizaciones indígenas y afrodescendientes participantes;
• La buena fe entre las partes involucradas en los procesos participativos;
• Y la consideración de las formas propias de organización, participación, lenguas y culturas de los pueblos originarios, y la consideración del marco jurídico internacional relativo a pueblos indígenas adoptado por el Estado de Chile^[4].

La participación ciudadana de los pueblos indígenas no debe entenderse necesariamente como un momento separado de otros procesos de participación ciudadana promovidos por la CC, sino como uno que debe establecerse de un modo apropiado, tomado en cuenta las diferencias y especificidades indígenas. En este sentido, la CC puede y debe establecer puentes entre ambas formas de participación ciudadana. Al mismo tiempo, el reconocimiento de la diferencia no vulnera en este caso el principio de igualdad de trato a las partes concernidas en la elaboración de la nueva constitución.

CONSULTA INDÍGENA

El Reglamento de la Convención Constitucional debe asegurar un proceso de Consulta indígena según estándares del Convenio 169 de la OIT

La consulta puede entenderse como un instrumento para la participación en las decisiones sobre todos los asuntos que les conciernen a los pueblos indígenas y afrodescendiente, de acuerdo con los estándares procedimentales^[5] que provee el Convenio 169 de la OIT, instrumento internacional de derechos humanos de los pueblos indígenas ratificado por el Estado de Chile en el año 2008. El Convenio establece la aplicación de la consulta como una obligación de los gobiernos.

Los tiempos de elaboración de la nueva constitución son muy acotados (la CC dispondrá de entre 9 a 12 meses para elaborar una nueva constitución, que luego deberá ser ratificada popularmente mediante un plebiscito de salida), por lo que resulta central adaptar la consulta indígena a esta realidad. De esta manera, debe existir la flexibilidad necesaria para poder incluir, respetando los estándares internacionales, la obligación de consulta indígena.

La consulta debe entenderse como un proceso de información, diálogo y búsqueda de entendimiento y consentimiento, de carácter dinámico, y que se realiza en “idas y vueltas” entre comunidades, organizaciones indígenas y las instancias que para ello disponga la CC. No se trata entonces de entenderla como un momento de consulta sino como un proceso continuo.

A modo de ejemplo, la consulta podría establecerse en la franja temporal limitada, en su inicio, por el momento en que cada comisión temática de la CC evacúe el primer informe o primera propuesta de articulados sobre sus temas constitucionales de competencia, y continuar llevándose a cabo hasta que la plenaria de la CC disponga de una primera versión borrador de la nueva Constitución. Ello dejará -en teoría- un margen de tiempo prudente, entre la primera versión borrador del texto y la versión finales que será aprobada por el plenario, para que sean incorporadas todas las propuestas o enmiendas realizadas por los pueblos indígenas durante el proceso de consulta.

Dado que la Consulta indígena aplica a un órgano constituyente cuya misión exclusiva es crear una nueva carta magna (es decir, no es una medida administrativa), el Decreto N° 66 del Ministerio de Desarrollo Social no se aplica en este proceso.

También es importante fomentar un proceso de consulta indígena cuya metodología se adecúe a las particularidades de cada pueblo originario y afrodescendiente del país. Este criterio metodológico no debe entenderse como la exigencia de que cada pueblo originario o afrodescendiente participe por separado del proceso de consulta, sino como un requerimiento de adecuación hacia estos. Se debe distinguir entre adecuaciones metodológicas para cada pueblo originario y afrodescendiente, del proceso de consulta en sí mismo que se realiza para todos los pueblos y en forma simultánea.

Otro de los elementos a considerar en el reglamento de la CC es el rango de aplicabilidad de la Consulta indígena en torno a las materias constitucionales que emanan del trabajo de este órgano. El Convenio 169 es explícito en que la Consulta aplica sobre aquellas materias legislativas y/o administrativas que afectan directamente a los pueblos originarios. En este sentido, existen distintas interpretaciones: una de ellas considera que el nuevo texto constitucional debe ser entendido como un todo que afectará directamente las vidas de comunidades y pueblos indígenas, y que por tanto debe ser consultada en su totalidad. Otra posición enfatiza que la consulta debe realizarse sobre materias más específicas, es decir, sobre aquellas normas constitucionales que impacten “de manera diferenciada”^[6] (especificidad de la afectación) a los pueblos indígenas (Ej. normas de reconocimiento, derechos políticos, derechos medioambientales, etc.). Será misión de la CC establecer en el reglamento las normas que serán afectas de Consulta.

UN PROCESO CONSTITUYENTE INTERCULTURAL E INCLUSIVO

La Convención Constitucional y el Estado de Chile tienen la responsabilidad de proveer todos los recursos económicos e insumos técnicos necesarios para garantizar la incorporación del principio de interculturalidad en el proceso constituyente, así como para asegurar cualquier proceso de participación y consulta indígena que lleve adelante. Esto implica solicitar eventualmente recursos adicionales a los ya dispuestos para el órgano (solo $ 500 millones han sido destinados a actividades de participación ciudadana y transparencia), además de involucrar a las agencias intergubernamentales y expertas/os en las materias, debidamente legitimados por los pueblos originarios.

Por último, es necesario recordar que el Convenio 169 de la OIT también garantiza el derecho a la consulta a los pueblos tribales, categoría que en Chile reconoce al pueblo afrodescendiente mediante la Ley 21.151. Por lo que, en paralelo con la consulta a los pueblos indígenas, debiera contemplarse un proyecto de consulta a dichos pueblos.